DGAP-WpÜG: Befreiung; <DE0007786303>

Zielgesellschaft: RWL Solar AG; Bieter: Herr Florian Behnk / Uniontrust Grundbesitz Beteiligungs GmbH

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Mit Bescheid vom 26. April 2013 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ('BaFin') Herrn Florian Behnk, Alsterallee 17, 22397 Hamburg (im Folgenden Antragsteller zu 1.)) und die Uniontrust Grundbesitz Beteiligungs GmbH, Flughafenstraße 52 a, 22335 Hamburg (im Folgenden Antragstellerin zu 2.)) gemäß § 37 Abs. 1 Var. 1Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz ('WpÜG') von ihrer Verpflichtung, gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG der BaFin eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot für die Aktien der RWL SOLAR AG zu veröffentlichen, die mit Wirkung zum 20.12.2012 infolge der dinglichen Rückabwicklung der beiden am 14.8.2012 jeweils mit Herrn Claus-D. Christophel, Grömitz, und der Schramm group GmbH & Co. KG, Brunsbüttel, abgeschlossenen Kaufverträge über jeweils 30.000 Aktien der RWL Solar AG, Hamburg (entsprechend jeweils rd. 29,41 % der Stimmrechte), entstanden sind, befreit.

Gründe A.

I.

Zielgesellschaft ist die RWL Solar AG, eine Aktiengesellschaft deut- schen Rechts mit Sitz in Hamburg, deren derzeitiger satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand bis zur Eintragung der durch die Hauptver- sammlung vom 20.12.2012 beschlossenen Satzungsänderung der Er- werb und das Halten von Gesellschaftsbetelligungen sowie die Herstel- lung und der Vertrieb technischen Erzeugnissen aller Art, z.B. im Solarbereich, sowie ein allgemeines Ein- und Ausfuhrgeschäft ist. Das Grundkapital der Zielgesellschaft in Höhe von derzeit noch EUR 2.607.588,59 ist eingeteilt in 102.000 Stückaktien mit einem rechneri- schen Anteil am Grundkapital von EUR 25,56 je Aktie. 32.100 Aktien der Zielgesellschaft sind unter der ISIN DE0007786303 (WKN 778630) zum Handel im regulierten Markt an der Wertpapierbörse von Berlin zugelas- sen. Die übrigen unter der ISIN DE0007786311 geführten 69.900 Aktien der Zielgesellschaft besitzen keine Börsenzulassung.

Die Zielgesellschaft betreibt ausweislich der Angebotsunterlage aus dem Pflichtangebotsverfahren des Antragstellers zu 2.) an die Aktionäre der Zielgesellschaft aus dem Januar 2011 keine aktive Geschäftstätigkeit.

II.

Die Antragstellerin zu 2.) hielt seit geraumer Zeit unmittelbar eine Mehrheitsbeteiligung an der Zielgesellschaft, zuletzt i.H.v. 83.244 Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 81,61 % der Stimmrechte).

Am 14.08.2012 schloss die Antragstellerin zu 2.) einerseits mit Herrn Claus-D. Christophel, Grömitz, andererseits mit der Schramm group GmbH & Co. KG, Brunsbüttel, jeweils einen Aktienkaufvertrag über die Veräußerung von jeweils 30.000 Aktien der Zielgesellschaft (entspre- chend jeweils rd. 29,4 % der Stimmrechte) ab (nachfolgend die 'Ak- tienkaufverträge'). Diese insgesamt 60.000 Aktien der Zielgesellschaft waren Teil der noch nicht börsennotierten 69.900 Aktien der Zielgesell- schaft. Gemäß Abs. 3 der Vorbemerkung der Aktienkaufverträge war das Verfahren zur Börsenzulassung der noch nicht börsennotierten 69.900 Aktien der Zielgesellschaft und die Erstellung des insoweit erforderlichen Prospektes zu diesem Zeitpunkt in Vorbereitung. Gemäß § 7 Abs. 1 der Aktienkaufverträge waren die Käufer verpflichtet, das in Vorbereitung befindliche Verfahren zur Börsenzulassung und die insoweit erforderliche Prospekterstellung auf ihre Kosten fortzuführen und zu betreiben. Ge- mäß § 1 Abs. 3 der Aktienkaufverträge wurde den Käufern jeweils ein Rückveräußerungsrecht zum Verkauf der erworbenen Aktien an die Ver- käuferin eingeräumt. Dieses Rückveräußerungsrecht sollte jedoch erst mit Einführung der betreffenden Aktien in den regulierten Markt in Kraft treten. Die Aktienkaufverträge wurden am 14.09.2012 dinglich vollzo- gen.

Seit dem 14.09.2012 waren die unmittelbaren Beteiligungsverhältnisse an der Zielgesellschaft gemäß der am 26.09.2012 veröffentlichten Stimmrechtsmitteilung wie folgt: 30.000 Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 29,41 % der Stimmrechte) wurden von Herrn Claus- D. Christophel, Grömitz, weitere 30.000 Aktien der Zielgesellschaft (ent- sprechend rd. 29,41 % der Stimmrechte) wurden von der Schramm group GmbH & Co. KG, Brunsbüttel, 23.244 Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 22,79 %) wurden von der Antragstellerin zu 2.) ge- halten. Der Antragsteller zu 1.) hielt ferner 3.564 Aktien der Zielgesell- schaft (entsprechend rd. 3,49 % der Stimmrechte). Die verbleibenden 15.192 Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 14,89 % der Stimmrechte) befinden sich offensichtlich im Streubesitz.

Am 20.12.2012 fand die Hauptversammlung der Zielgesellschaft (nach- folgend die 'Hauptversammlung') statt. I.S.d. TOP 5 der Einladung zur Hauptversammlung wurde u.a. dem folgenden Vorschlag zur Be- schlussfassung die Zustimmung erteilt:

'Die Gesellschaft soll einen neuen Namen- und einen angepassten Gesellschaftszweck erhalten; [...] Die Satzung soll entsprechend geändert werden. Vorstand und Aufsichtsrat schlagen daher vor, folgende Beschlüsse zu fassen:

a) Die Firma der Gesellschaft wird in Torque Marine AG geändert. Der Gegenstand des Unternehmens ist der Erwerb und das Halten von Gesellschaftsbeteiligungen sowie die Herstellung und der Vertrieb von technischen Erzeugnissen aller Art, z.B. von Schiffs- antrieben, sowie ein allgemeines Ein- und Ausfuhrgeschäft[...].'

b) § 1 (1) der Satzung - Firma - wird wie folgt neu gefasst:

Die Firma der Gesellschaft lautet Torque Marine AG. § 2 der Sat- zung - Gegenstand - wird wie folgt neu gefasst:

(1) Gegenstand des Unternehmens ist der Erwerb und das Halten von Gesellschaftsbeteiligungen sowie die Herstellung und der Vertrieb von technischen Erzeugnissen aller Art, z. B. Schiffsan- trieben, sowie ein allgemeines Ein- und Ausfuhrgeschäft.

(2) Die Gesellschaft kann ihren Gegenstand auch ganz oder teil- weise mittelbar verwirklichen. Sie kann andere Unternehmen im In- und Ausland gründen, erwerben oder sich an solchen beteili- gen, Niederlassungen errichten und alles tun, was dem Gesell- schaftszweck dient. Die Gesellschaft kann Unternehmen leiten und Unternehmensverträge mit ihnen schließen oder sich auf die Verwaltung der Beteiligung beschränken.'

Ferner wurde auch dem Vorschlag aus TOP 8 der Einladung zur Haupt- versammlung zur Beschlussfassung über die Zustimmung zum Nach- gründungsvertrag vom 15.08.2011 zwischen der Zielgesellschaft einer- seits und der SCHRAMM group GmbH & Co. KG, Brunsbüttel sowie Herrn Claus-D. Christophel, Grömitz, andererseits (nachfolgend der 'Nach- gründungsvertrag' oder in Bezug auf das unterlegte Vertragswerk die 'Torque Marine-Vereinbarung') die Zustimmung erteilt. Die Zielge- sellschaft sowie die SCHRAMM group GmbH & Co. KG, Brunsbüttel, und Herr Claus-D. Christophel, Grömitz. schlossen insoweit am 15.08.2012 eine 'Vereinbarung über den Neueintritt eines Kommanditisten in eine Kommanditgesellschaft sowie den Kauf- und die Abtretung von GmbH- und KG-Anteilen' ab, gerichtet auf den Erwerb von gemeinsam bis zu 100 % der Anteile der Torque Marine IPS Innovative Propulsion Systeme GmbH & Co. KG, Hamburg.

Die vorliegend relevanten Passagen der Torque Marine-Vereinbarung lauten wie folgt:

'Vorbemerkung

Herr Claus-D. Christophel ist mit einer Stammeinlage von EUR 20.000,00 und die SCHRAMM group GmbH & Co. KG ist mit einer Stammeinlage von EUR 5.000,00 Gesellschafterin der Gesell- schaft mit beschränkter Haftung in Firma Torque Marine Verwal- tungs GmbH mit dem Sitz und Anschrift: Georgswerder Bogen 7, 21109 Hamburg, und verzeichnet im Handelsregister des Amts- gerichts Hamburg zu der Reg.-Nr. HRB 110282. Das Stammkapi- tal der Gesellschaft beträgt EUR 25.000,00.

Die vorgenannte GmbH ist alleinige persönlich haftende Gesell- schafterin der Kommanditgesellschaft in Firma Torque Marine IPS Innovative Propusion Systeme GmbH & Co. KG, mit dem Sitz und Anschrift: wie vor, und verzeichnet im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg, zu der Reg-Nr. HRA 110347.

An der Kommanditgesellschaft sind beteiligt:

Herr Christophel mit einer Einlage von EUR 140.000,00 

die Firma SCHRAMM mit einer Einlage von EUR 35.000,00 

Die persönlich haftende Gesellschafterin ist am Gesellschaftskapi- tal nicht beteiligt. Die AG in Firma RWL SOLAR AG beabsichtigt, sich an der Torque Marine IPS Innovative Propulsion Systeme GmbH & Co. KG zu- nächst im Wege der Erhöhung des Kommanditkapitals um EUR 55.000,00, sodann durch Erwerb der Kommanditanteile der Torque Marine IPS Innovative Propulsion Systeme GmbH & Co. KG zu beteiligen. Ferner beabsichtigt die RWL SOLAR AG, Gesell- schaftsanteile [...] an der vorgenannten Gesellschaft mit be- schränkter Haftung zu erwerben. Auf das erhöhte Kommanditka- pital ist eine Einlage von EUR 55.000,00 zu leisten. Ferner ist die Firma RWL SOLAR AG verpflichtet, die Darlehensverbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern sowie den nach- stehend näher genannten dritten Personen zu übernehmen.

Die von der RWL SOLAR AG in die KG einzubringende Einlage, der Kaufpreis für die zu übernehmenden Gesellschaftsverbindlichkei- ten sowie der für die Kommanditanteile gezahlte Kaufpreis ermit- telt sich im Wesentlichen aus dem von der Gesellschaft hervorge- brachten Produkt eines Innovativen Antriebs für Schiffe, hiermit verbundene Rechte an Patenten, Gebrauchsmustern sowie den Erlösen, die aus den in Verhandlung befindlichen Verträgen mit Reedereien über die Fertigung eines Antriebs von Containerschif- fen, Wattenfähren und einem Glockenschiff zu erzielenden Erlö- sen. Es wurde bei Ermittlung des Kaufpreises ferner das durch das Alleinstellungsmerkmal des Vorhabens bestehende Marktpo- tenzial berücksichtigt.

A.

I. Beitritt und Gesellschafterdarlehen

Die RWL SOLAR AG tritt spätestens zum 31.01.2013 mit der Ein- lage von EUR 55.000,00 (in Worten: EURO fünfundfünfzigtau- send) als weitere Kommanditistin in die KG in Firma Torque Mari- ne IPS Innovative Propulsion Systeme GmbH & Co. KG ein.[...]

VII. Garantien

Der Veräußerer garantiert verschuldensunabhängig nach § 276 BGB, dass:

a) die Patente:

- 1.00 Redundanter Antrieb EP 2218637 B1 (Europäische Patent-

Schrift);

- 2.00 Modularer Systemaufbau EP 2218638 B1 (Europäische Pa-

tentschrift);

- 3.00 Steuerung und Überwachung EP 2226245 B1 (Europäische

Patentschrift);

- 4.00 Hybrid System EP 2243699 B1 (Europäische Patentschrift);

Eigentum der Claus-D. Christophel und Hans Helmut Schramm Gbr. sind und insoweit nicht mit Rechten Dritter belastet. Der Li- zenzvertrag vom 03.05.2010 zwischen Herr Claus-D. Christophel und Hans Helmut Schramm GbR und der Kommanditgesellschaft ist dem Erwerber bekannt. Die Veräußerer versichern, dass der Lizenzvertrag wirksam geschlossen und nicht gekündigt worden ist. [...]

VIII. Patente

Die Patente verbleiben im Eigentum der Claus Christophel und Hans Helmut Schramm GbR. Der Erwerber erhält ein uneinge- schränktes und ausschließliches Nutzungsrecht entsprechend dem Lizenzvertrag zwischen der GbR und der Kommanditgesell- schaft vom 03.05.2010 (siehe Anlage ohne dortige Anlagen), je- doch erst nach vollständiger Erfüllung der in diesem Vertrag ent- haltenen Zahlungsverpflichtungen. Die diesbezüglichen Rechte der KG bleiben unberührt. Die AG erhält eine Kaufoption auf die Patente nach dem vorstehenden Zeitpunkt (vollständige Erfül- lung). [...]'

Mit der Eintragung der Beschlüsse der Hauptversammlung wird noch im April 2013 gerechnet.

Zusätzlich wurde vorgetragen, dass Herr Claus-D. Christophel, Grömitz, Erfinder der vorgenannten Patente sei. Ferner sei die Schramm group GmbH & Co. KG, Brunsbüttel, im Bereich der Schifffahrt tätig; die auf- grund der Patente zu entwickelnden Produkte sollten in diesem Bereich verwertet werden. Auch wurde in zeitlicher Hinsicht vor der Hauptver- sammlung vorgetragen, dass Herr Claus-D. Christophel, Grömitz, die Schramm GmbH & Co. KG, Brunsbüttel, und die Antragstellerin zu 2.) sich über die Besetzung des Aufsichtsrates und des Vorstandes bei der Zielgesellschaft geeinigt hätten, und sich insgesamt arbeitsteilig durch Zurverfügungstellung von Erfahrung, Patenten u.ä. einbringen wollten.

Mit zwei Aufhebungsvereinbarungen vom 12.12.2012 zwischen der An- tragstellerin zu 2.) und Herrn Claus-D. Christophel, Grömitz, bzw. der Antragstellerin zu 2.) und der Schramm group GmbH & Co. KG, Bruns- büttel, wurden die am 14.08.2012 geschlossenen Aktienkaufverträge einvernehmlich aufgehoben. Hintergrund des laut Sachvortrages der Antragsteller von Herrn Claus-D. Christophel, Grömitz, und der Schramm group GmbH & Co. KG, Brunsbüttel, ausgegangenen Aufhe- bungsbegehrens war im Wesentlichen der angestrebte Dispens von der Verpflichtung, die Kosten der Prospekterstellung für eine Börsenzulas- sung der noch nicht zugelassenen Aktien der Zielgesellschaft zu tragen. In § 1 der jeweiligen Aufhebungsvereinbarung ist insoweit davon die Rede dass 'der Aktienkaufvertrag rückwirkend aufgehoben wird'.

Die den beiden Aktienkaufverträgen unterlegten jeweils 30.000 Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend jeweils rd. 29,41 % der Stimmrechte) wurden insbesondere durch physische Rückgabe der entsprechenden Aktienurkunden mit Wirkung zum 20.12.2012 dinglich an die Antrag- stellerin zu 2.) zurückübertragen (vgl. auch die diesbezüglich am glei- chen Tag veröffentlichte Stimmrechtsmitteilung). Das Stimmrecht in der Hauptversammlung vom selben Tage wurde in der Weise ausgeübt, dass die Antragstellerin zu 2.) als neuerliche Eigentümerin der vorbezeichne- ten insgesamt 60.000 Aktien der Zielgesellschaft Herrn Claus-D. Christophel, Grömitz, und die Schramm GmbH & Co. KG, Brunsbüttel, anwies, die ihnen formal noch zustehenden Stimmrechte aus den vorbe- zeichneten insgesamt 60.000 Aktien der Zielgesellschafl i.S.d. Vorschlä- ge der Verwaltung auszuüben.

Am 27.12.2012 veröffentlichten die Antragsteller i.S.d. § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, dass sie am 20.12.2012 die Kontrolle über die Zielgesell- schaft erlangt hätten.

Laut Veröffentlichung einer Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG vom 15.04.2013 haben Herr Claus-D. Christophel, Grömitz, und die Schramm GmbH & Co. KG, Brunsbüttel, zudem von ihren vertraglichen Rücktritts- rechten in Bezug auf die Torque Marine-Vereinbarung Gebrauch ge- macht. Insoweit sind die entsprechenden Rücktrittserklärungen vom 10.04.2013 am 15.04.2013 bei der Zielgesellschaft eingegangen.

III.

Der Antragsteller zu 1. hält sämtliche Geschäftsanteile der Antrag- stellerin zu 2.). IV.

Die Antragsteller haben am 27.12.2012 beantragt, sie 'von der Ver- pflichtung zur Abgabe eines Übernahmeangebots bei der Zielgesell- schaft' gemäß § 37 WpÜG zu befreien.

Zur Begründung haben die Antragsteller zunächst u.a. angeführt, dass die Anträge insbesondere auf § 9 Satz 1 Nr. 3 und Nr. 6 sowie Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 WpÜG-Angebotsverordnung bzw. die darin zum Ausdruck kommenden zulässigen Befreiungsgründe des § 37 WpÜG, daneben aber auch auf die sonstigen Befreiungsgründe des § 9 WpÜG- Angebotsverordnung und § 37 WpÜG, gestützt würden. Später haben sie ausgeführt, dass ihrer Ansicht nach die rechtlichen wie auch tatsäch- lichen Voraussetzungen 'für eine Befreiung von den Verpflichtungen des § 35 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG gegeben' seien. Die vorliegende Konstel- lation sei mit der des § 9 Abs. 1 Nr. 6 WpÜG-Angebotsverordnung zu vergleichen, bei der ein unbeabsichtigter Erwerb, der umgehend rückab- gewickelt werde, eine Befreiung rechtfertige. Das Fehlschlagen einer Veräußerung sei in gleicher Weise befreiungswürdig, da dieses nicht von den Antragstellern, sondern von den Aktienerwerbern veranlasst worden sei. Der nicht abschließende § 9 WpÜG-Angebotsverordnung decke die- sen Fall jedenfalls ab. Das Befreiungsinteresse der Antragsteller über- wiege auch bei Weitem die Interessen der Drittaktionäre an einem öf- fentlichen Pflichtangebot. Die Antragsteller hätten bereits im Januar 2011 ein Pflichtangebot abgegeben. Hierdurch habe den Drittaktionären bereits eine Möglichkeit des Ausstiegs aus der Zielgesellschaft zur Verfü- gung gestanden.

B.

I.

Die von den Antragstellern gestellten Anträge sind bei verständiger Würdigung zunächst als Anträge auf Befreiung von einem Pflichtange- bot, und nicht von einem Übernahmeangebot, auszulegen.

Denn Anträge, die ein Verwaltungsverfahren einleiten, sind i.S.d. § 133 BGB bei objektiver Betrachtungsweise aus der Sicht der Behörde sowie nach der Verkehrssitte und Treu und Glauben auszulegen. Hierbei sind alle Umstände des Falles heranzuziehen, insbesondere auch eine Be- gründung und beigefügte Unterlagen (Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfg, 7. Aufl. (2008), § 22, Rn. 46.). Daran ge- messen kann der Begründung der Anträge - entgegen der Falschbe- zeichnung in den Anträgen selbst - entnommen werden, dass es den Antragstellern um die Befreiung von einem Pflichtangebot geht. Hierfür spricht zudem, dass in den Anträgen auch die Rede von § 37 WpÜG ist, der nur auf Pflichtangebote und nicht auf Ubernahmeangebote Bezug nimmt.

Klarzustellen ist auch, dass es den Antragstellern offenbar nur um eine Befreiung von den Verpflichtungen aus § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG geht, nicht jedoch um eine Befreiung von der Verpflichtung aus § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG. Denn der Wortlaut der nicht eindeutig gestellten Anträge, wonach eine Befreiung 'von der Verpflichtung zur Abgabe eines Über- nahmeangebots bei der Zielgesellschaft' ausgesprochen werden soll, lässt zwar anklingen, dass wahrscheinlich eine Befreiung von den Ver- pflichtungen aus § 35 Abs. 2 Salz 1 WpÜG intendiert ist. Gleichwohl steht diesem Verständnis wiederum die gegensätzliche Antragsbegrün- dung gegenüber, wonach die rechtlichen wie auch tatsächlichen Voraus- setzungen 'für eine Befreiung von den Verpflichtungen des § 35 Abs.1 und Abs. 2 WpÜG gegeben' seien. Letztlich ist aber zu berücksichtigen, dass die Antragsteller die Verpflichtung zur Veröffentlichung der Erlan- gung der Kontrolle über die Zielgesellschaft i.S.d. § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG bereits am 27.12.2012 erfüllt haben. Hierdurch wird deutlich, dass es keinen Sinn machen würde, nachträglich eine Befreiung von ei- ner Verpflichtung zu begehren, die bereits durch höchsteigene Vornahme erfüllt wurde. II. Die im Sinne der vorgenannten Antragsauslegung zu verstehenden An- träge der Antragsteller sind zulässig und begründet, so dass die Antrag- steller nach § 37 Abs. 1 WpÜG von den Pflichten nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Bezug auf die RWL Solar AG, Hamburg, zu befreien waren.

1.

Die Anträge sind gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung zulässig.

Gemäß § 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung können Anträge nach § 37 Abs. 1 WpÜG vor Kontrollerlangung über die Zielgesellschaft und innerhalb von sieben Kalendertagen nach dem Zeitpunkt gestellt wer- den, zu dem der Bieter Kenntnis davon hat oder nach den Umständen haben musste, dass er die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt hat. Vorliegend haben die Antragsteller den 20.12.2012 als denjenigen Tag des dinglichen Rückerwerbes von jeweils 30.000 Aktien der Zielge- sellschaft (entsprechend jeweils rd. 29,41 % der Stimmrechte) aus den beiden Aktienkaufverträgen vorgetragen, so dass eine unmittelbare bzw. mittelbare Erlangung der Kontrolle über die Zielgesellschaft durch die Antragsteller am 20.12 2012 in Betracht kommt. Da Anträge nach § 45 Satz 1 WpÜG in schriftlicher Form zu erfolgen haben und die vorliegen- den Anträge in dieser Form (zunächst per Fax) am 27.12.2012 bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zugegangen sind, wur- den die Anträge zulässigerweise innerhalb der entsprechenden Frist nach Kontrollerlangung zugestellt.

Da es sich bei dem (etwaigen oder tatsächlichen) Kontrollerwerb der Antragsteller an der Zielgesellschaft auf Grund des zwischen der Antrag- stellerin zu 2.) und dem Antragsteller zu 1.) bestehenden Beherr- schungsverhältnisses (dazu im Einzelnen unter B.II.2.a.bb) um einen einheitlichen Lebenssachverhalt handelt, konnten die Anträge zu einem Verfahren zusammengefasst werden.

Schließlich begegnet es auch keinen Bedenken, dass die Antragsteller im Ergebnis lediglich beantragt haben, von den Verpflichtungen i.S.d. § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG befreit zu werden. Zwar sind Befreiungsanträge i.S.d. § 37 Abs. 1 WpÜG auf eine Befreiung von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG gerichtet. Denn wie schon die in § 37 WpÜG angelegte Ausdifferenzierung nach Verpflich- tungen i.S.d. Abs. 1 und Verpflichtungen i.S.d. Abs. 2 zeigt, wäre der begehrte Verwaltungsakt einer Befreiung von diesen Verpflichtungen dahingehend teilbar und isoliert anfechtbar (vgl. dazu auch Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier Hrsg.), VwGO, 24. ErgL (2010), § 42, Rn. 13).

Dem entspricht es, dass auch eine isolierte Antragstellung im Hinblick auf_eine Befreiung nur von den Verpflichtungen aus § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG als zulässig anzusehen ist (Klepsch, in: Steinmeyer (Hrsg.), WpÜG, 3. Aufl. (2013), § 37, Rn. 64 m.w.n.). Denn die Befreiung vom Pflichtenkreis aus beiden Absätzen des § 37 WpÜG ist letztlich in der gesetzlichen Regelung nicht zwangsläufig als zwingend vorausgesetzt (Krause/Pötzsch/Seiler in: Assmann/Pötzsch/Schneider (Hrsg.), WpÜG, 2. Aufl. (2013), § 37, Rn. 88).

2.

Die Anträge der Antragsteller sind auch begründet, da jedenfalls die Vo- raussetzungen für eine Befreiung nach § 37 Abs. 1 Var. 1 WpÜG vorlie- gen und das Interesse der Antragsteller an einer Befreiung von den Ver- pflichtungen des § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG das Interesse der Drittaktio- näre an einem (zweiten) öffentlichen Pflichtangebot überwiegt.

a.

Die Antragsteller habe am 20.12.2012, dem Tag der physischen Rück- gabe der beiden Aktienurkunden über jeweils 30.000 Aktien der Zielge- sellschaft (entsprechend jeweils rd. 29,41 % der Stimmrechte) an die Antragstellerin zu 2.) die Kontrolle im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft (zurück) erlangt.

aa.

Zunächst hat die Antragstellerin zu 2.) am 20.12.2012 unmittelbar die Kontrolle im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft (zurück) erlangt.

Denn im Zusammenhang bzw. mit der physischen Rückgabe der beiden Aktienurkunden über jeweils 30.000 Aktien der Zielgesellschaft ist es offenbar jeweils zur Einigung und Übergabe i.S.d. § 929 BGB gekom- men. Dieser dingliche Vollzug der Rückabwicklung der beiden Aktien- kaufverträge am 20.12 2012 führte dazu, dass die Antragstellerin zu 2.) zusätzlich zu den von ihr zu diesem Zeitpunkt bereits gehaltenen 23.244 Aktien der Zielgesellschaft (entsprechend rd. 22,79 % der Stimmrechte) das Eigentum an weiteren 60.000 Aktien der Zielgesellschaft (entspre- chend insgesamt rd. 58,82 % der Stimmrechte) (zurück) erlangte. So- mit stand der Antragstellerin zu 2.) seit dem 20.12.2012 (wieder) ein Stimmrechtsanteil von insgesamt rd. 81,61 % der Stimmrechte aus ins- gesamt 83.244 Aktien der Zielgesellschaft zu, wodurch sie (wieder) die Kontrollschwelle i.S.d. §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG überschritt.

Dabei ist klarzustellen, dass die Rückgewähr der insgesamt 60.000 Ak- tien der Zielgesellschaft jedenfalls nicht auf den 14.09.2012 zurückwirkt, insbesondere nicht in dinglicher Hinsicht. Zwar ist in § 1 der jeweiligen Aufhebungsvereinbarung vom 12.12.2012 die Rede davon, dass 'der Aktienkaufvertrag rückwirkend aufgehoben wird'. Eine rechtlich, v.a. dinglich, wirkende Rückwirkungsfiktion ('ex tunc') kann aber qua bloßer Vereinbarung durch die Parteien nicht begründet werden. Vielmehr ist dieser Wortlaut in § 1 der jeweiligen Aufhebungsvereinbarung vom 12.12.2012 offenbar rein wirtschaftlich zu verstehen.

bb.

Ferner hat der Antragsteller zu 1.) am 20.12.2012 mittelbar die Kontrol- le im Sinne der §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft erlangt, da die der Antragstellerin zu 2.) zustehenden rd. 81,61 % der Stimm- rechte der Zielgesellschaft gemäß der §§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 HGB auf den Antragsteller zu 1.) zugerechnet werden, weil dem Antragsteller zu 1.) aufgrund seiner 100 %igen Beteiligung an der Antragstellerin zu 2.) die Mehrheit der Stimmrechte an seinem Tochterunternehmen, der Antrag- stellerin zu 2.), zusteht Demzufolge überschritt auch der Antragsteller zu 1.) mit einem Gesamtstimmrechtsanteil von rd. 85,11 %, der sich aus 3,49 % Stimmrechte aus unmittelbar gehaltenen 3.564 Aktien der Zielgesellschaft und den zuzurechnenden rd. 81,61 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft errechnet, (wieder) die Kontrollschwelle i.S.d. §§ 35, 29 Abs. 2 WpÜG. b.

Der tragende Befreiungsgrund ist vorliegend in § 37 Abs. 1 Var. 1 WpÜG zu erblicken. i

Die Art der Erlangung der Kontrolle i.S.d. § 37 Abs. 1 Var. 1 WpÜG rechtfertigt es, (auch) unter Berücksichtigung der Interessen der Dritt- aktionäre der Zielgesellschaft eine Befreiung von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz WpÜG auszusprechen.

Unter der Art der Erlangung ist dabei die Gesamtheit der Umstände zu verstehen, die vom Normalfall des gezielten entgeltlichen Erwerbs von Stimmrechten als Grundlage des Kontrollerwerbs abweichen und die für die Beurteilung, ob das Interesse des Kontrollerwerbers das Interesse der Drittaktionäre überwiegt, relevant sind. Dabei können unter § 37 Abs. 1 Var. 1 WpÜG nicht nur besondere rechtliche Tatbestände gefasst werden, sondern vielmehr auch tatsächliche Umstände in Verbindung mit rechtlichen Tatbeständen.

Hierzu ist auch die vorliegende Sachverhaltskonstellation zu zählen, bei der die Antragsteller zunächst durch den dinglichen Vollzug der Aktien- kaufverträge am 14.09.2012 die Kontrolle über die Zielgesellschaft ver- loren hatten, dann aber (auch aufgrund ihrer Beteiligung am Abschluss der beiden Aufhebungsvereinbarungen vom 12.12.2012) in Folge der dinglichen Rückabwicklung der beiden Aktienkaufverträge am 20.12.2012 die Kontrolle über die Zielgesellschaft wieder zurück erlang- ten.

Zwar kann diese Konstellation entgegen der Auffassung der Antragsteller schwerlich unter § 9 Satz 1 Nr. 6 WpÜG-Angebotsverordnung subsumiert werden. Denn dies setzt zum einen voraus, dass dann der 'umgekehrte' Fall, den § 9 Satz 1 Nr. 6 WpÜG-Angebotsverordnung im Auge hat (un- beabsichtigte kurzzeitige Kontrollerlangung) erfasst sein müsste. Denn vorliegend geht es gerade um einen zeitweiligen Kontrollverlust. Zum anderen müsste nach dem Wortlaut der Norm auch das Merkmal 'unver- züglich' erfüllt sein. Von einer unverzüglichen neuerlichen Schwellenbe- rührung kann aber schwerlich gesprochen werden, wenn die Kontroll- schwelle wie vorliegend erst nach über drei Monaten wieder überschrit- ten wird. Ferner wäre auch fraglich, ob infolge der Beteiligung der An- tragsteller am Abschluss der Aufhebungsvereinbarungen vom 12.12.2012 die Kontrollschwelle am 20.12.2012 gerade auch unbeab- sichtigt berührt wurde (vgl. zur wissentlichen Kontrollerlangung auch Klepsch, in: Steinmeyer (Hrsg.), WpÜG, 3. Aufl. (2013), § 37, Rn. 35).

Vorzugswürdig erscheint es daher, den spiegelverkehrten Fall von § 9 Satz 1 Nr. 6 WpÜG-Angebotsverordnung, das kurzfristige Unterschreiten der Kontrollschwelle, als besondere Ausprägung des Befreiungsgrundes der Art der Kontrollerlangung, § 37 Abs. 1 Var. 1 WpÜG, zu verstehen (Krause/Pötzsch/Seiler,in: Assmann/Pötzsch/Schneider (Hrsg.), WpÜG, 2. Aufl. (2013), § 37, Rn. 57) und vorliegend zur Anwendung zu brin- gen.

Zur Anwendung von § 37 Abs. 1 Var. 1 WpÜG passt wiederum, dass die vorliegende Sachverhaltskonstellation des gescheiterten Aktienpaketver- kaufes einerseits deutlich vom o.g. Normalfall des Kontrollerwerbs ab- weicht, andererseits auch kein deutlich erkennbares schutzwürdiges In- teresse der Drittaktionäre mehr besteht. Insoweit wurde den Drittaktio- nären mit dem ersten Pflichtangebot im Jahr 2011 bereits eine Desin- vestitionsmöglichkeit gewährt. Dem steht schließlich der zusätzliche Kostenaufwand von Seiten des Antragstellers zu 1.) als damaligem allei- nigem Bieter, nach 2011 noch ein zweites Pflichtangebot abgeben zu müssen, gegenüber. Aber auch im Hinblick auf die die Antragstellerin zu 2.) ggf. nun erstmals treffenden Kosten für ein Pflichtangebot ergibt sich wesensmäßig nichts anderes.

c.

Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der Bundesanstalt für Fi- nanzdienstleistungsaufsicht. In die Abwägung sind die Interessen der Antragsteller und diejenigen der Drittaktionäre der Zielgesellschaft ein- zustellen. Im Ergebnis überwiegen hier die Interessen der Antragsteller, kein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG an die Aktionäre der Zielgesell- schaft unterbreiten zu müssen, die Interessen der Drittaktionäre der Zielgesellschaft an einem Angebot.

Dies gilt vorliegend insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Drittak- tionäre ihre Desinvestitionsentscheidung schon im ersten Pflichtange- botsverfahren im Jahre 2011 zur Geltung bringen konnten. Vor diesem Hintergrund ist es gerade nicht geboten, in der Abfolge von kaum zwei Jahren noch eine weitere Desinvestitionsmöglichkeit im Rahmen eines weiteren Pflichtangebotes (ebenfalls durch die Antragsteller) zu gewähr- leisten. Dies gilt zumal, da der außenstehende Streubesitz ohnehin ver- gleichsweise gering ist und die Drittaktionäre für den Fall der gescheiter- ten Neuausrichtung der Zielgesellschaft nicht auf eine weitere Aus- stiegsmöglichkeit vertrauen durften.

Ende der WpÜG-Meldung

30.04.2013 Die DGAP Distributionsservices umfassen gesetzliche Meldepflichten, Corporate News/Finanznachrichten und Pressemitteilungen. DGAP-Medienarchive unter www.dgap-medientreff.de und www.dgap.de --------------------------------------------------------------------------- Notiert: Regulierter Markt Berlin, Hamburg