DGAP-WpÜG: Befreiung; <DE0005008007>

Zielgesellschaft: Adler Real Estate AG; Bieter: Mezzanine IX Investors S.A.

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Veröffentlichung über die Erteilung einer Befreiung nach § 37 WpÜG von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Bezug auf Aktien der Adler Real Estate AG, Hamburg

Mit Bescheid vom 17. März 2014 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der Antragstellerin Mezzanine IX Investors S.A., 412F, route d'Esch, L-2086 Luxemburg, Luxemburg, im Hinblick auf die am 31. Dezember 2013 erfolgte Kontrollerlangung über die Adler Real Estate AG, Hamburg, von der Verpflichtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung zu veröffentlichen, und von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage für ein Pflichtangebot an die Aktionäre der Adler Real Estate AG zu übermitteln und diese gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu veröffentlichen, befreit.

Der Tenor des Befreiungsbeschlusses lautet wie folgt:

Die Antragstellerin wird gemäß § 37 Abs. 1 Var. 1 und Var. 4 WpÜG von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung infolge der Übertragung von 8.000.000 Aktien der Adler Real Estate AG, Hamburg, von der Mezzanine IX L.P., Atlanta, USA, auf die Antragstellerin mit Wirkung zum 31.12.2013 zu veröffentlichen, sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.

Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf folgenden Gründen:

Die Antragstellerin hat am 03.01.2014 beantragt, sie im Hinblick auf die Kontrollerlangung über die Adler Real Estate AG am 31. Dezember 2013 gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 und 2 WpÜG zu befreien.

Die Adler Real Estate AG ist eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Hamburg, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main unter HRB 7287 ('Zielgesellschaft'). Das Grundkapital der Zielgesellschaft belief sich zum 31.12.2013 auf EUR 16.547.824,00, eingeteilt in 16.547.824 auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie. Die Aktien der Zielgesellschaft sind unter der ISIN DE0005008007 zum Handel im regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen.

Bis zum 31.12.2013 hielt die Mezzanine IX Investors L.P., Atlanta, USA ('U.S. Holding'), eine nach dem Recht von Texas gegründete Gesellschaft, unmittelbar 8.000.000 Aktien der Zielgesellschaft (seinerzeit ca. 48,34 % des Grundkapitals und der Stimmrechte) ('Aktien der Zielgesellschaft'). An der U.S. Holding sind eine in Atlanta, USA, ansässige L.L.C. als General Partner ('General Partner') sowie drei Limited Partner, in Deutschland und Österreich ansässige juristische Personen, beteiligt (zusammen die 'Limited Partner'). Der General Partner und die Limited Partner hielten zum 31.12.2013 jeweils 25 % des Grundkapitals und der Stimmrechte der U.S. Holding. Der General Partner ist für die U.S. Holding geschäftsführungs- und vertretungsbefugt. Für alle wesentlichen Entscheidungen, insbesondere für die Ausübung von Gesellschafterrechten innerhalb der Zielgesellschaft, muss der General Partner laut Satzung die Zustimmung der Gesellschafterversammlung durch Mehrheitsbeschluss einholen. Der General Partner wird nach außen durch Herrn Thomas von Urbisch vertreten.

Die U.S. Holding hat mit Anteilsübertragungsvertrag vom und mit Wirkung zum 31.12.2013 ('Anteilsübertragungsvertrag') die von ihr unmittelbar gehaltenen Aktien der Zielgesellschaft unentgeltlich an die Antragstellerin übertragen. Hintergrund der Übertragung ist gemäß der Präambel des Anteilsübertragungsvertrages, dass die bestehende Holding-Struktur unter Beibehaltung der Beteiligungsverhältnisse von den Vereinigten Staaten nach Europa verlagert werden sollte. Die Aktien der Zielgesellschaft stellten zum Zeitpunkt der Transaktion den einzigen Vermögensgegenstand der U.S. Holding dar.

Die relativen Beteiligungsverhältnisse der Antragstellerin entsprechen denen an der U.S. Holding am 31.12.2013, d.h. sowohl der General Partner als auch die Limited Partner halten jeweils 775 Anteile an der Antragstellerin, entsprechend jeweils 25 % des Grundkapitals und der Stimmrechte. Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse für die Antragstellerin liegen gemäß Art. 51 und 53 des luxemburgischen Gesetzes über Handelsgesellschaften bei ihrem Verwaltungsrat. Gemäß Art. 51 Abs. 1 Satz 1 des luxemburgischen Gesetzes über Handelsgesellschaften muss der Verwaltungsrat bei Gesellschaften, die über mehr als einen Aktionär verfügen, aus drei Mitgliedern bestehen. Herr Thomas von Urbisch ist zum Vorsitzenden des Verwaltungsrats der Antragstellerin bestellt worden (Kategorie-A-Mitglied). Dem Verwaltungsrat gehören zwei weitere Mitglieder (Kategorie-B-Mitglieder) an, bei denen es sich um sogenannte Corporate Directors ('Corporate Directors') handelt, die als Mitglieder des Verwaltungsrats einer Mehrzahl von Gesellschaften zur Verfügung stehen und keine Verbindung zu den einzelnen Aktionären haben. Für eine wirksame Vertretung der Antragstellerin bedarf es jeweils die Unterschrift eines der Corporate Directors zusammen mit der Unterschrift des Vorsitzenden des Verwaltungsrats. Die Satzung der Antragstellerin wurde in mehreren Punkten an die Satzung der U.S. Holding angelehnt, insbesondere hinsichtlich Unternehmensgegenstand und Vinkulierungsregelungen. Bei wesentlichen Entscheidungen, insbesondere bei der Ausübung von Gesellschafterrechten innerhalb maßgeblicher Beteiligungen, muss der Verwaltungsrat den Mehrheitsbeschluss der Aktionäre einholen.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat dem Antrag aus folgenden wesentlichen Überlegungen stattgegeben:

Der Antrag ist gemäß § 37 Abs. 1 Var. 1 und Var. 4 WpÜG begründet. Eine Würdigung des Kontrollerwerbs nach Maßgabe der Generalklausel des § 37 Abs. 1 WpÜG ergibt, dass im vorliegenden Fall die Befreiung der Antragstellerin von den Pflichten des § 35 Abs. 1 und 2 WpÜG unter dem Aspekt der Art der Kontrollerlangung und im Hinblick auf die Beteiligungsverhältnisse an der Zielgesellschaft - unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen der außenstehenden Aktionäre - gerechtfertigt ist.

Mit Übertragung der Aktien der Zielgesellschaft von der U.S. Holding an die Antragstellerin am 31.12.2013 ist diese Eigentümerin von 8.000.000 Aktien der Zielgesellschaft (ca. 48,34 % des Grundkapitals und der Stimmrechte) geworden und hat damit unmittelbar die Kontrolle i.S.d. § 29 Abs. 2 WpÜG an der Zielgesellschaft erlangt.

Befreiungsgrund ist § 37 Abs. 1 Var. 1 i.V.m. Var. 4 WpÜG, da eine Befreiung von den Verpflichtungen des § 35 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG unter dem Aspekt der Art der Kontrollerlangung und im Hinblick auf die Beteiligungsverhältnisse an der Zielgesellschaft gerechtfertigt ist. Unter der Art der Kontrollerlangung ist dabei die Gesamtheit der Umstände zu verstehen, die vom Normalfall des gezielten entgeltlichen Erwerbs von Stimmrechten als Grundlage des Kontrollerwerbs abweichen und die für die Beurteilung, ob das Interesse des Kontrollerwerbers das Interesse der Drittaktionäre überwiegt, relevant sind. Dabei können unter § 37 Abs. 1 Var. 1 WpÜG nicht nur besondere rechtliche Tatbestände gefasst werden, sondern vielmehr auch tatsächliche Umstände in Verbindung mit rechtlichen Tatbeständen.

Die Rechtfertigung der Befreiung der Antragstellerin unter dem Aspekt der Art der Kontrollerlangung und den Beteiligungsverhältnissen i.S.d. § 37 Abs. 1 Var. 1 und Var. 4 WpÜG ergibt sich einerseits bei einem Vergleich dieser Transaktion mit der Situation eines Rechtsformwechsels i.S.d. UmwG sowie andererseits mit einem Rechtsformwechsel i.S.v. § 36 Nr. 2 WpÜG. Bei einem Rechtsformwechsel i.S.d. UmwG findet keine erneute Kontrollerlangung statt, da die Identität des Rechtsträgers erhalten bleibt. Die Verpflichtungen der § 35 Abs. 1 und 2 WpÜG werden daher nicht ausgelöst, eine Befreiung ist nicht erforderlich. Bei einem Rechtsformwechsel i.S.v. § 36 Nr. 2 WpÜG wird hingegen vorausgesetzt, dass eine Kontrollerlangung stattfindet, so dass es sich nicht um Rechtsformwechsel unter Wahrung der Identität des Rechtsträgers handeln kann. Für diesen Fall hat der Gesetzgeber jedoch die Nichtberücksichtigung der durch die Transaktion erlangten Stimmrechte vorgesehen.

Vorliegend handelt es sich nicht um einen Rechtsformwechsel unter Wahrung der Identität des Rechtsträgers. Ein solcher ist von einer U.S.-amerikanischen Rechtsform in einer luxemburgische Rechtsform nicht möglich und konnte daher nicht vollzogen werden.

Ferner handelt es sich nicht um eine anerkannte Fallgruppe eines Rechtsformwechsels i.S.v. § 36 Nr. 2 WpÜG. Rechtsformwechsel i.S.d. § 36 Nr. 2 WpÜG sind zwar solche außerhalb des UmwG. Nach der Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht sind als Anwendungsfälle eines Rechtsformwechsels i.S.v. § 36 Nr. 2 WpÜG bisher allerdings insbesondere Anwachsungsfälle angesehen worden. Bei Anwachsungsfällen geht es in der Regel um die Anwachsung des Vermögens einer GmbH & Co. KG bei der Komplementär-GmbH auf Grund des Ausscheidens des Kommanditisten aus der GmbH & Co. KG. Hierbei handelt es sich um einen Fall der Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes, ohne dass Einzelübertragungen erforderlich sind (Sagasser/Bula/Abele, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, 4. Auflage 2011, § 39 Rn. 5f.). Ein weiterer Anwendungsfall des § 36 Nr. 2 WpÜG ist der Wechsel eines Trusts in eine andere Rechtsordnung unter Austausch des Trustees. Bei diesem kann auf Grund der Wertungen der jeweiligen Rechtsordnungen ggf. ein Wechsel oder eine Veränderung des Rechtsträgers stattfinden, auch hier ist jedenfalls eine Übertragung der Vermögensgegenstände per Einzelrechtsnachfolge nicht erforderlich.

Um diese beiden Fallgruppen handelt es sich vorliegend nicht. Vielmehr wurde ein Rechtsformwechsel lediglich wirtschaftlich nachgebildet, d.h. es wurde ein neuer Rechtsträger geschaffen, welcher die Funktion und das Vermögen des alten Rechtsträgers übernehmen sollte. Anders als in den oben genannten Fallgruppen ist hier eine Einzelrechtsnachfolge in Bezug auf das Vermögen erforderlich.

In der Literatur wird zwar zum Teil vertreten, dass Übertragungen des gesamten Vermögens im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf einen anderen Rechtsträger unter Beibehaltung der materiellen Kontrollsituation ebenfalls als Rechtsformwechsel i.S.v. § 36 Nr. 2 WpÜG nichtberücksich-tigungsfähig seien (so z.B. Schlitt/Ries, in: MünchKomm AktG, 3. Aufl. 2011, § 36 WpÜG Rn. 29). Ob die oben genannten Fallgruppen tatsächlich dergestalt ausgeweitet werden können, kann jedoch dahingestellt bleiben, da bei einem 'wirtschaftlichen Rechtsformwechsel' zumindest bei Beibehaltung der materiellen Kontrollsituation auf Grund der Vergleichbarkeit der Interessenlage eine Befreiung nach § 37 Abs. 1 WpÜG in Frage kommt.

Um einen solchen 'wirtschaftlichen Rechtsformwechsel' handelt es sich hier. Da ein Rechtsformwechsel einer amerikanischen Personengesellschaft in eine luxemburgische Kapitalgesellschaft rechtstechnisch nicht möglich ist, wurde letztere neu geschaffen und die Aktien der Zielgesellschaft zwischen den Rechtsträgern per Einzelrechtsnachfolge übertragen. Dies stellt eine Übertragung des gesamten Vermögens dar, da die U.S. Holding zum Zeitpunkt der Transaktion keine weiteren Vermögensgegenstände besaß. Diese Übertragung wurde unentgeltlich vorgenommen. Dabei hat sich die materielle Kontrollsituation in Bezug auf die Zielgesellschaft nicht verändert. Die Aktien der Zielgesellschaft wurden weitergereicht an einen neuen Rechtsträger mit gleicher Funktion. An diesem Rechtsträger spiegeln sich die bisherigen Beteiligungsverhältnisse der U.S. Holding zum Zeitpunkt der Übertragung unverändert wider. Sowohl der General Partner als auch die Limited Partner haben zum Zeitpunkt der Übertragung der Aktien der Zielgesellschaft jeweils 25 % der Anteile und Stimmrechte der U.S. Holding und der Antragstellerin inne.

Auf Grund der rechtsformspezifischen Erfordernisse hat es zwar eine Anpassung der Vertretungsbefugnisse des Rechtsträgers gegeben. Vernachlässigenswert ist dabei, dass die Vertretung des Rechtsträgers formal nicht mehr durch den General Partner, sondern durch einen Verwaltungsrat wahrgenommen wird. Dies fällt deswegen hier nicht ins Gewicht, da zumindest die teilweise Personenidentität gewahrt wurde, dadurch dass Herr Thomas von Urbisch als bisheriger Vertreter des General Partners zum Verwaltungsratsvorsitzenden berufen wurde und zumindest u.a. seine Unterschrift zur wirksamen Vertretung erforderlich ist. Darüber hinaus ist entscheidend, dass jedenfalls in Bezug auf die Ausübung von Gesellschafterrechten hinsichtlich Zielgesellschaft wie vorher auch bei der U.S. Holding ein Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter des jeweiligen Rechtsträgers erforderlich ist. Insbesondere bezüglich der Ausübung von Gesellschafterrechten an der Zielgesellschaft hat sich daher keine Änderung ergeben. Zwar bestehen darüber hinaus zwischen der Satzung der U.S. Holding und derjenigen der Antragstellerin Unterschiede. Dies ist jedoch bei einem Wechsel in eine andere Rechtsordnung und von einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft kaum anders möglich und wäre auch bei einem tatsächlichen Rechtsformwechsel ggf. nicht ausgeblieben. Zudem sind sie materiell nicht bedeutsam in Bezug auf die Kontrollsituation.

Das Interesse der Antragstellerin besteht in der Vermeidung eines zeit- und kostenintensiven Pflichtangebotsverfahrens. Dass die Antragstellerin darüber hinaus ein Interesse verfolgt, als Konzernspitze einer bestimmten Jurisdiktion zu unterliegen und daher ein 'wirtschaftlicher' Rechtsformwechsel vollzogen wurde, vermag hingegen kein i.S.d. § 37 Abs. 1 WpÜG schützenswertes Interesse zu begründen. Da jedoch die Sachlage, wie unter Ziffer B.II.2. festgestellt, der Situation eines Rechtsformwechsels i.S.v. § 36 Nr. 2 WpÜG vergleichbar ist und sich trotz eines formellen Kontrollwechsels aufgrund der gewählten Struktur an der faktischen Entscheidungsfindung in Bezug auf die Ausübung der materiellen Kontrolle bei der Zielgesellschaft keine wesentlichen Änderungen ergeben, sind die Interessen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft an der Abgabe eines Pflichtangebotes nicht schutzwürdig, so dass das Interesse der Antragstellerin an der Befreiung überwiegt.

Der Bescheid liegt der Antragstellerin seit dem 19. März 2014 vor.

Luxemburg, den 26. März 2014 

Mezzanine IX Investors S.A., Verwaltungsrat

Thomas von Urbisch Francois Lanners Yassine Khechini

Ende der WpÜG-Meldung

28.03.2014 Die DGAP Distributionsservices umfassen gesetzliche Meldepflichten, Corporate News/Finanznachrichten und Pressemitteilungen. DGAP-Medienarchive unter www.dgap-medientreff.de und www.dgap.de --------------------------------------------------------------------------- Notiert: Regulierter Markt in Frankfurt (Prime Standard); Freiverkehr in Berlin, Düsseldorf und Hamburg